“記者臥底替考”不構成犯罪

　　記者臥底參與高考舞弊，的確危害了“高考管理秩序”。但這種“危害”相當有限，還因為及時曝光避免了舞弊者被錄取，也保障了公眾知情權，這是比所謂現場秩序更高的法益。

　　昨天是高考首日，一則新聞也引發了社會對媒體倫理的爭論：有媒體派記者臥底一個高考替考組織，揭露出多名大學生到江西充當“槍手”替考的內幕。

　　記者進行臥底調查，甚至作為“槍手”進入高考考場的做法，是否合法？有人認為：為了所謂“揭黑”，就使用了違法手段，這有違程式正當要求；也有人認為，這是用“實質正義壓倒了程式正義”。

　　在這裡，得廓清幾點情況：首先，參與臥底的記者已明確表示，臥底暗訪行為之前是向警方報備的，並非一些人揣測的故意逞能。其次，雖然高考舞弊廣受詬病，但依“罪刑法定”原則，中國現行法律並未將替考本身定為犯罪，替考一般按行政違法處理；而高考舞弊的組織者，一般按非法經營罪、詐騙罪等進行刑事追究。

　　那記者臥底替考的行為，是否必然構成違法呢？刑法理論中有所謂“違法阻卻性事由”的概念，它是指行為雖然在客觀上造成了一定損害結果，表面上符合某些犯罪的客觀要件，但實際上沒有犯罪的社會危害性，並不符合犯罪構成。“違法阻卻性事由”包括，正當防衛、緊急避險、法令行為、正當業務行為等。

　　“正當業務行為”，指雖然沒有法律等直接規定，但在社會生活上被認為是正當的業務上的行為。而大陸法係的刑法理論中，一般認為：醫療行為、律師的辯護、新聞報道、體育競技4種類型，都是可以作為“正當業務行為”構成“違法阻卻”的，即不構成犯罪的。雖然我國刑法理論界對於記者報道是否，及如何適用“正當業務”説，還沒有成熟的學説，但在司法實踐中，之前那麼多轟動一時的記者暗訪，都沒有進行司法追究，也可以看出中國的刑事政策傾向於認同記者臥底調查。

　　其實，整個“違法阻卻性事由”學説的背後，是“法益衡量説”。就是當不同法益衝突時，法律要優先保護那些更值得保護的法益。比如同樣是生命權，法律應該優先保護正當防衛者的生命權。

　　而此次記者的臥底，雖然參與了高考舞弊的過程，的確危害了“高考管理秩序”，但這種“危害”相當有限，幾乎沒有受害者，它沒有造成考場混亂，還因及時曝光揭出高考舞弊的黑洞，保障了公眾知情權，也使教育、公安部門及時介入，打擊了舞弊犯罪，也避免了舞弊者被不公地錄取，提升了高考的社會公信，這個法益更大。

　　當然這並不是説，所有的記者臥底調查都可以作為“正當業務行為”。排除其犯罪性的，不是因其“業務”而是因其“正當”。也即記者的採訪應該是“正當的”，符合行業規範、公益原則，為了公眾知情權等更大的法益，且沒有突破“最小傷害”原則等。而在記者臥底替考事件中，涉事記者的行為從眼下看並無“非正當”之處，對其樹起法律或道德大棒，未免有些想當然。(玉素)