專家解讀百度“競價排名”：到底算不算廣告？

　　原標題：專家解讀百度“競價排名”：到底算不算廣告？

國家網信辦公佈進駐百度調查結果

　　國家網信辦5月2日會同國家工商總局、國家衛生計生委和北京市有關部門成立聯合調查組進駐百度公司，集中圍繞百度搜索在“魏則西事件”中存在的問題、搜索競價排名機制存在的缺陷進行了調查取證。昨天調查組公佈調查結果，對百度公司提出整改要求。然而，有關競價排名的爭論依然沒有結束。“競價排名”屬於廣告嗎？百度應該承擔什麼責任？對此記者採訪了業內專家。

　　百度“競價排名”是否屬於廣告行為？

　　根據我國的《廣告法》第十九條，廣播電臺、電視臺、報刊音像出版單位、互聯網信息服務提供者不得以介紹健康、養生知識等形式變相發佈醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告。同時，該法第十五條還規定，“麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，藥品類易制毒化學品，以及戒毒治療的藥品、醫療器械和治療方法，不得作廣告。前款規定以外的處方藥，只能在國務院衛生行政部門和國務院藥品監督管理部門共同指定的醫學、藥學專業刊物上作廣告。”

　　百度的“競價排名”或者説“百度推廣”，是否屬於廣告行為，應不應該受到《廣告法》以上法條的限制呢？

　　中國政法大學教授薛克鵬認為，“競價排名就是廣告，是網絡時代的新的廣告形式。”中國人民大學法學院教授劉俊海也表示搜索引擎的競價排名是廣告行為，討論搜索引擎競價排名是不是廣告，相當於討論“白馬是馬還是非馬”，“搜索引擎的競價排名宣傳商品服務、生産商和服務商等行為，符合廣告特點。而且搜索引擎的競價排名是有償服務，覆蓋面宣傳力度都很廣泛。競價排名屬於典型的廣告行為。”

　　其實，早在2015年《廣告法》修改之前，韓必省等30名全國政協委員就曾建議，必須規範網絡搜索業務的發展，將之儘快納入《廣告法》統一監管。劉俊海教授介紹，２０１５年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議修訂的《廣告法》第四十四條，就是採納了韓必省等政協委員的建議，該條明確規定：“利用互聯網從事廣告活動，適用本法的各項規定。”劉俊海認為，這明確了百度的競價排名適用《廣告法》。

　　薛克鵬教授表示，雖然“競價排名”屬於廣告行為，但由於法律對“競價排名”的定義沒有明確，也沒有明文禁止或限制競價排名行為，所以在司法實踐中，“法院對這問題也拿捏不準。”記者查閱資料發現，北京市高級人民法院發佈的《關於網絡知識産權案件審理指南》，該文第39條寫道：“搜索引擎服務提供者提供的競價排名服務，屬信息檢索服務。”

　　業內也有另一觀點認為，百度實際上一直沒有把競價排名的盈利模式納入《廣告法》的調整框架，因而也不會按照《廣告法》的上述規定履行對公告內容的審核與查驗義務。

　　百度應該負何種責任？

　　那麼在當前的法律框架下，百度是否應該對“魏則西事件”承擔責任呢？

　　華北電力大學教授王學棉在接受北京青年報採訪時就表示，單純從現有的法律來看，百度本身是不負有審核醫院是否承包出去、醫院的醫療技術水準到底是什麼水準諸如此類的義務的，只要對方是正規企業，是合法的法人或者組織，就可以進行競價排名。“但從道德角度講，百度要承擔一些責任”。

　　然而，劉俊海教授持另一種觀點，他認為，互聯網搜索引擎企業在從事互聯網廣告活動時必須嚴格遵循《廣告法》的規定，廣告的生命力在於真實合法。《廣告法》第三條、第四條，第三十四條規定廣告必須健康、不得欺騙、誤導消費者，廣告經營者、廣告發佈者要核對廣告內容。劉俊海認為，如果有證據表明百度公司沒有嚴格依據法律規定履行查驗有關證明文件、核對廣告內容的法定義務，或者在未經審查廣告主是否獲得醫療廣告審查許可的情況下發佈了廣告，就要承擔相關的法律責任，包括但不限於民事責任與行政責任。“根據《廣告法》第五十六條之規定，發佈虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任。關係消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發佈者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。”劉俊海教授表示。

　　薛克鵬則認為，網友搜索的關鍵詞是一種疾病“最有效的治療方式”或者“最專業的治療機構”，搜索結果排在最前面應該是消費者最需要的，而不能依靠競價來決定搜索結果的排序。

　　薛克鵬和劉俊海都認為搜索引擎的競價排名應明確納入監管體系。劉俊海進一步表示，既然《廣告法》第四十四條明確了互聯網廣告的監管規則，監管部門就有義務充分運用法律賦予的市場準入、行政指導、行政調解與行政處罰等手段，呵護互聯網廣告市場法律秩序。而薛克鵬認為，搜索引擎的競價排名如何監管？是行政監管還是法院的自由裁量？這都需要進一步論證。

　　劉俊海教授進一步向記者表示， “互聯網再大，也不能大過法網，不能成為法外之地。”他呼籲除了建立消費者友好型的行政監管體系，建立健全消費者友好型的司法救濟體系，“對互聯網廣告領域中的民事糾紛，各級法院要採取‘開門立案、凡訴必理’的積極態度。”

　　延伸思考：

　　百度競價排名實際上與消費者的“選擇權”存在衝突，你搜索到的是搜索引擎想給你的，而不是你需要的。同時，百度從“競價排名”中獲利頗豐，如果其只承擔信息檢索服務的義務，只要審核“企業”是否符合資格就能收錢，沒有義務審核發佈內容的真實性，亦不受“廣告法”範圍的限制，這是否公平呢？搜索引擎的責任邊界是否應與其獲利成真比呢？

　　也許有人認為，百度是企業，免費提供搜索功能，自然應有贏利模式支撐企業運轉。那麼企業的盈利模式也應該在法律監管的框架下進行，商店出售商品也有經營範圍，不是什麼都能拿出來賣的，也不是想怎麼賣就怎麼賣的。“競價排名”是不是也應該有個範圍，贏利模式也應該有個與獲利相對等的責任呢？另外，醫藥領域是救命的信息，是否應讓“競價排名”回避，讓盈利讓步于“救人”呢？

　　去年新修訂的《廣告法》雖然明文寫了“ 利用互聯網從事廣告活動，適用本法的各項規定。”，但“競價排名”這四個字卻沒有入法。如今有這許多爭論，蓋因法律沒有明確規定，各方根據自己的立場有各種解讀，爭論不休。“律者所以定分止爭也”，希望“魏則西事件”能推動立法機關、司法機關重新思考“競價排名”入法問題，早一點“定分止爭”。