尋找促進電子商務發展的治理之道——《電子商務法》二審稿專家談

　　日前，中國社科院法學所與中國法學會網絡與信息法學研究會在京舉辦“第八次網絡與信息法治圓桌會議暨《電子商務法》二審稿研討會”。與會專家、學者就什麼是電子商務，第2條適用範圍的問題，工商登記的問題，知識産權條款和36、37條關係的問題，數據和治理形式的問題，消費者保護能不能得到體現，法律責任等，進行了探討。

　　中國社科院法學所研究員 鄒海林：

　　立法的基點

　　應該是促進而不是限制

　　這個草案我總體上覺得還可以，但是有些理念性的東西，如果不貫徹在法律中，未來電子商務的創新空間可能被抹殺。

　　第一個問題，《電子商務法》目前的結構感覺仍然是按照行政監管的思路在設計，這個思路好像不是很準確。電子商務是什麼，電子商務就是線上那些東西，線上最大的特點、共性，不能按照行業管理的模式來設計。立法的目的就是要突出重點，促進電子商務創新的空間，而不是要怎麼限制、怎麼約束的問題，限制和約束是這個法律的一個方面，並不是它的主要目的。這個角度來講，我覺得第2條中關於不適用領域的那個規定，一定要刪掉，否則就給我們未來電子商務的發展造成很大的拘束。

　　第二個問題，大家很明顯感覺到，強化了電子商務經營者責任，義務和責任非常重。互聯網這樣一種營業模式，是不是一定要附加它更重的義務和責任，這種營業模式才能更好成長？從35、36、37、38條這幾個條文來看，責任是很重的。

　　第三個問題，是在法與責任的配置上。關鍵的問題是，整個條文的配置是以監管為主要目的。在法律責任層面上，主要是靠行政處罰措施來處理這些問題，涉及到罰款，最高50萬，最高額很低。另外，對行為的性質不加區別，處罰額度全一樣，應當進行區分。

　　北京師範大學法學院教授 薛虹：

　　平臺只應承擔應承擔的責任

　　首先，第2條的適用範圍和我們原來起草的有一些出入，在適用範圍中排除了包括網絡出版、網絡音像、在線直播及互聯網文化産品，這個排除範圍太廣了。

　　第二方面，跨境電子商務，我們最想要保護的實際上都包括在內，比如電子報關，有關單證的電子化，單一窗口制度，這是貿易便利化的措施，我們從事跨境電商的都明白這個意義有多大。這是值得肯定的。

　　第三，這部法如果説制度創新的話，它主要是體現在正式從法律的層面上認可了第三方交易平臺是一類獨立的主體。我們需要來確定它的法律關係：一是適度限制它的法律責任，它只承擔它平臺應該承擔的責任，尤其是在侵權責任領域，包括在侵犯知識産權這個領域，它承擔的不是全部的作為一個交易主體的那些責任。二是要明確它的義務，現在的義務是非常分散而龐雜的，應該通過這部法律明確它就承擔幾類幾種義務。平臺是一類特殊的主體，它的特殊性在於它在構建支撐著組織的生態環境，在這個環境當中它承擔著要把它管好的義務。怎麼實現呢，雖然在這方面我們制度設計還很不完整，但是可以看到相應的萌芽，比如28、29條制定規則的時候要公示，這是公開性和透明度的體現。如果知識産權問題能夠通過治理的方式解決，而不走到責任那一步，在先就能夠預防和解決，讓知識産權人參與規則的制定、修訂和實施，那就更好了。

　　中國消費者協會研究部主任 陳劍：

　　對消費者的保護不太理想

　　原來草案有一部分專門叫做消費者權益保護，現在這一節刪除了，從消協組織來説，我們覺得對消費者保護不是太理想。現在電子商務能夠發展這麼迅速，消費者對經營者來説是非常重要的，如果裏面僅有幾處説了消費者，這個《電子商務法》是不夠的。而相對於平臺而言，消費者也是處於更弱勢的。

　　工商登記和自然人的問題。電子商務有追溯性，可以追到某一個主體、某一個責任人，是不是可以對這些主體都應當有據可查，為什麼不把這個作為優勢發揮，而是作為缺憾繼續保留呢。我們覺得這是消費者很關注的一個問題。

　　還有責任承擔，第51條，現在寫的先行賠付責任的問題。我們認為電子商務平臺經營者，實際上是風險的引入者，他的義務並不僅僅是第51條裏和後面54條裏説的積極協助，他應該是先行賠償。如果不是他的責任，他有權向責任方追償，但是作為消費者來説，他應該先向消費者進行賠付。

　　中國信息通信研究院法律研究中心主任 李海英：

　　給未來數字産品發展留空間

　　首先，我非常贊同第2條第二款的後半句排除內容的刪除的建議。我們現在把電子商務界定為商品的交易和服務這樣一個經營活動，強調商品和服務交易的形式。如果有那麼多除外，可能會産生混亂，會延伸到其他的互聯網服務。還是不應把它除外，對未來數字産品交易發展留有比較寬鬆的空間或者留有一定的餘地。

　　第二，在整個《電子商務法》的討論過程當中，企業非常關注的問題是第22條，關於電子商務數據信息的提供。這種信息的提供，政府和企業之間的關於數據信息的提供，其實是一個相互的過程。如果我們不區分執法要求的信息和日常統計監管需要的信息，對於企業造成的數據信息提供的要求會帶來不同的義務負擔。

　　國家行政學院法學部副教授 王靜：

　　不能給經營者設置太高門檻

　　整個草案通讀下來，把裏面規定的義務都放到一塊看一下，看完以後會發現做電子商務到底有多高的門檻，有多少事情最後可能會造成任何一個行政機關都會以此來罰大家，有些條款會給職業打假人造成更大的空間，這是一個總的看法。

　　整個草案裏出現了7處行政許可，我們現在大量的行政許可都在取消和下放，大量行政許可變成備案，是不是備案的信息就可以不放在這了。最大的問題還是工商登記，現在除了自産農副産品、銷售家庭手工業産品，個人利用自己的技能從事便民勞務活動的，其他的還是要登記。工商部門其實以前一直都是很明確免除了自然人網店的強制登記義務，本來已經往前開了，現在又往回倒車。這個思路還是反映了我們長期以來行政監管是圍繞行政審批和行政登記展開的，需不需要用這種手段。

　　這幾年以來，在越來越多的部門規章甚至規範性文件裏給電商經營者平臺設置了很多責任，本來沒有法律依據，現在都給規定了法律依據，規章和下面的規範文件可以在此基礎上更加細化。所以就造成我們是有《電子商務法》，但是門檻非常高。

　　北京航空航天大學法學院院長 龍衛球：

　　爭議解決機制的內容要明確

　　我看二審稿跟一審稿比較有很大進步，很成熟。但還有幾個問題可以再考慮。

　　一個是11條。我的看法是工商登記還是要辦的，只是説按照今天這個時代來考慮怎麼辦，手續上怎麼更簡化更方便。

　　第二個有一點複雜的地方，關於爭議解決這一塊。爭議解決有一條，關於平臺的，在爭議解決方面有什麼機制，56條，這個爭議解決機制必須明確是什麼機制，要平衡跟司法權的關係。56條將來會是平臺領域很大的創造，創造得好，可能就站得住，創造得不好，可能以後就出問題。

　　中國政法大學副教授 朱曉娟：

　　工商登記應有便利化的安排

　　電子商務主體的體系應該更加精準，跟第一稿相比，把第三方平臺這樣一個有誤導性的表達刪除，變成電子商務經營者。但是，實際上電子商務經營者又包括了電子商務平臺經營者，還是有很大區別的。恢復原來一審稿第二章，電子商務經營主體，第一節變成電子商務經營者，第二節變成電子商務經營平臺或者電子商務平臺經營者，可能這樣會避免很多誤解。

　　明晰電子商務主體的工商登記規則，我個人也非常贊同工商登記必要性，但是要做一個例外的明晰的規定，同時應當注意具體的工商登記規則的特殊性。最重要的是涉及到傳統的工商登記和平臺登記之間的關係，是不是我們可以做一些類型化的安排，是不是考慮到頻率或者交易金額，在具體登記要求上，可能有一些登記沒必要走工商登記，可能平臺登記更便利。

　　電子商務平臺經營者的權利和義務，我們需要考慮平衡的問題，除了給他義務，是不是還有一些權利的賦予。對於電子商務平臺經營者，應該有一些相應的權利，比如爭議解決的權利，還有數據合理使用權。

　　中國電子商務協會政策法律委員會副主任 劉春泉：

　　合理界定銷售、生産和平臺的責任

　　我們這次制定電子商務法，實際主要講的是一些電子交易的問題，可能是為了加快這個事情出來的過程，沒有辦法。電子交易問題這裡有些問題沒有談，高頻交易是證券領域現在研究的問題，但實際上是電子交易帶來的問題，屬於《電子商務法》應該規範的問題，這個在中國已經有案例了，應該把這個寫進去。

　　這部法律一個很重要的貢獻，是中國法律第一次承認了平臺服務商，今後是三種主體並列，生産商、銷售商、平臺商。如果你要是定位平臺商什麼責任都不承擔，這是不可能的，每次開會我們感受到的壓力，特別是來自消費者保護機構的壓力是非常大的，還有知識産權權利人，他們希望我們的平臺承擔的是銷售責任。如果承擔銷售責任，再大的平臺也是承擔不起的。我認為我們應該確立平臺商合理謹慎的注意義務，我們要科學、合理地界定民事部分責任的內容。要合理地確定銷售商的責任、生産商的責任和平臺商的責任，唯一的一個解決途徑是把民事這個工具用起來，如果把民事這個工具用起來，讓平臺商在違反了民事義務的情況下，適當地去承擔責任。在這種情況下，應該可以做到幾方利益適當的平衡。

　　阿裡巴巴集團

　　公共事務部綜合政策研究室總監 李倩：

　　制定平臺規則

　　應盡可能讓市場發揮作用

　　數據的問題，從企業角度來看，現在數據信息提供有兩個條款。第22條是一個綜合性的條款，依照法律和行政法規規定要求提供，向監管部門提供數據信息，第23條，平臺經營者要按照規定向工商和稅務部門報送身份信息和經營信息，這兩項加起來幾乎就是平臺上所有信息了，這一條太可怕了。你要求所有的電子商務經營者進行涉稅信息的申報，沒有人敢提意見，但是你提工商登記就會産生相應的問題。

　　第二點我們不能承受的是大家爭論的工商登記條款，我們認為在邏輯表述上是有硬傷的。第11條，列舉經營類目，其實這是一個非常有風險的立法方式，産生的問題是這些類目都有可能交易額巨大。後面有一個“以及”，似乎前面的三項和後面的是並列關係，不是，是包括關係。哪怕把“以及”改成“等”，便民勞務活動等依照法律、行政法規不需要進行工商登記，至少你也留了一個口子。

　　關於公示的問題，和38條包括消費者評價刪除的問題，我們認為這兩條，出於好心，但是確實沒有考慮我們商業場景的複雜性。國家公權力開始介入平臺規則應當怎麼定的時候，理念上一定要盡可能讓市場發揮作用。所有的信息要審，商品要審，中間的環節流程要管控。平臺要這麼多的義務，那我肯定會要求商家，羊毛出在羊身上，這個循環一定是這樣的。

　　中國法學會網絡與信息法學研究會副會長 周漢華：

　　仍待探索

　　一個有效的治理體系

　　我覺得，最大的問題還是在一些重大問題上其實是缺乏最基本的認識。到底什麼是電子商務，像我們這樣做《電子商務法》，世界上確實是第一部。

　　我們最開始搞立法規劃的時候，其實是圍繞平臺治理進行的，應該是個平臺法，很難跨出平臺治理來形成一套有效的治理體系，根本沒有跨出這一步，這樣導致的問題就非常多。到了移動互聯網的時代，線上線下高度融合的時代，究竟怎麼樣確定一個治理的體系，這就屬於頂層設計的問題了。中國的電子商務發展走在國際前列，我覺得我們應該還是能夠弄出一些東西來的，能夠在國際上走在前面探索。（記者 金輝）