拆除小區圍墻：政策定了調，推進靠法治

　　近日，中共中央、國務院發佈了《關於進一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見》（以下簡稱《意見》）。這份中央文件一經發佈立即被各路新聞媒體標注為“重磅”，引發了強烈反響，尤其是圍繞“已建成的住宅小區和單位大院要逐步打開，實現內部道路公共化”的討論，迅速席捲了傳統主流媒體和新型自媒體，叫好者有之，質疑者有之，抨擊者亦有之，真可謂“一石激起千層浪”。

　　短短一句話何以引起如此軒然大波？在我看來，根源在於對中央新政研讀不夠、對私有産權保護的信心不夠，尤其是對政策與法之關係理解不夠。對中央新政研讀不夠表現在將文件倡導的“已建成的住宅小區和單位大院要逐步打開，實現內部道路公共化”，誤讀、甚至曲解為“所有小區院墻要馬上推倒”，既忽略了“實現內部道路公共化”的目的限制，也忽視了“逐步”這一“打開”的漸進性限定。對私有産權保護的信心不夠表現在認為中央的新政一齣，業主的土地使用權、院墻所有權等權利便不再有保障，政府可能僅憑中央文件拆除小區圍墻，拿走本屬於業主共有的小區道路。對政策與法之關係理解不夠表現在將二者簡單對立起來，以為有中央一句話，地方政府就可以置現行法律法規于不顧，推倒所有城市小區圍墻，並不惜給這一政策貼上“違法違憲”、“摧毀法治信仰”等頗為吸引眼球之大標簽。之所以説對中央政策與法律的關係理解不夠是主因，是因為如果能夠正確看待政策與法律的關係，就不可能出現對一份中央文件如此的誤解或曲解，也不可能如此擔心私有産權的保護。其實，十八大，尤其是十八屆四中全會以來，法律和政策的關係越來越清晰，界限越來清楚。政策可以補法律之不足，也可能引領法律之變革，但不可公然侵佔法律的領地，對抗法律的規定，挑戰法律的權威。“已建成的住宅小區和單位大院要逐步打開，實現內部道路公共化”作為政策規定，所規定的只是未來改革的方向，也就是為未來如何緩解道路擁堵找了出路、定了基調。各級政府當然不能依據這樣一句沒有剛性約束力的政策強行推倒成千上萬小區的院墻。在《物權法》、《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等法律法規（包括地方性法規）對小區道路、院墻的權屬，以及收回國有土地使用權有明確規定的情況下，要將中央政策落地，打開已建成封閉住宅小區大門，實現內部道路公共化，必須通過法治方式。所謂法治的方式，就是要在充分尊重業主土地使用權、院墻所有權等權利的基礎上，通過市場化的或者法律規定的強制收回國有土地使用權的方式（如果涉及集體土地，還需遵守徵收的規定），實現小區內部道路的公共化。也就是説，小區內部道路公共化並非只有強制收回國有土地使用權一種途徑，政府完全可以通過與小區業主平等協商的方式，實現其目的。因為小區內部道路的公共化所強調的是“使用”的公共化，而不是“産權”的公共化。只要政府和小區業主能夠自願達成協定，不一定非要通過收回國有土地使用權的方式。

　　但是，如果小區業主不願意，政府要強制收回小區道路的國有土地使用權，那就必須遵守限制私人財産權的底線要求：一是目的的正當性——公益性。公共利益既是限制的理由，又是限制的界限。二是形式的正當性——法定性。財産權為基本權利，對其限制應當以法律為之。三是程式的正當性——相互性。相互性原則並非要求限制必須取得被限制者的同意，而是不能排除被限制者的意見對立法和適用法律産生影響。這一原則包括公眾參與決策、被限制者參與法律適用程式及可爭議性（特別是可訴性）。四是手段的正當性——比例性。比例原則是針對行為目的與手段之間的關係而言的，旨在維持公共利益與財産權之間的公平衡量。這一原則包括三層意思：適宜性，要求手段促使實現期望的結果；必要性，要求手段是必要的；適當性，要求限制的嚴厲程度，與所追求的目的的重要性、緊迫性程度相當。具體到本爭論問題，那就要求必須遵守法律法規的規定，即需滿足《物權法》第148條、《土地管理法》第58條規定的“公共利益需要”、“舊城區改建”、“使用期限屆滿”等條件，並按照《物權法》第148條、第42條，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第42條、第47條等的規定給予補償。同時，在收回程式上，也要尊重小區業主的參與權，給予其充分的救濟權。考慮到目前這方面的法律規定還不完善，建議借鑒《國有土地上房屋徵收與補償條例》的規定，出臺相應的行政法規，以規範公權力，保障私權利，同時給社會以明確預期，減少紛爭。

　　當然，實現小區內部道路公共化的方式不止以上兩種。比如，有專家提出可以等到國有土地使用權70年期限屆滿續期時借機打開小區院門，這是個好建議，也是未來可考慮的“逐步”打開的方式之一，但要實現“到2020年，城市建成區平均路網密度提高到8公里／平方公里，道路面積率達到15%”的目標，這一方式的作用有限。

　　最後，需要特別強調的是，中央文件和法律法規關係在理論上的清晰，並不意味著實踐一定能夠嚴守理論或制度的條條框框。十八大之前，以言代法、以言壓法、以中央政策代替法律並不鮮見；十八大之後，這種現象明顯減少，但仍未絕跡，有的地方政府在法律沒有修改或廢止，也沒有取得突破法律規定授權的情況下，把與法律不一致的政策挺在了法律的前面。正是基於這一原因，我們説有些人對自己的權利可能被文件侵犯的擔心不是毫無根據的。也正是在這個意義上，我們特別希望各級政府在貫徹中央文件精神時，一定要處理好政策與法律的關係，認真對待公民權利，用好法律這一治國之重器，以法治方式落實中央政策文件。（劉銳）